Bij een bedrijfsoverdracht bedingt de vader van zijn zoon het voorkeursrecht tot koop van een perceel met opstal tegen dezelfde prijs als waarvoor de zoon de onroerende zaak heeft verkregen. Vader maakt op enig moment gebruik van zijn recht en verkoopt het perceel vervolgens met flinke winst. Anders dan vader verwachtte, belast de belastinginspecteur de behaalde winst. Vader stelt vervolgens zijn adviseur aansprakelijk voor het geven van een onvolledig advies. Niet elk onvolledig advies leidt zondermeer tot schade!
Voorkeursrecht perceel
Een echtpaar exploiteert in maatschapsverband een melkvee- en varkensbedrijf. Op enig moment treedt de zoon toe tot dit maatschapsverband. Een paar jaar later zet de zoon het bedrijf voor eigen rekening en risico voort. Bij deze bedrijfsoverdracht hebben de ouders de onroerende zaken behorende tot het bedrijfsvermogen van de maatschap aan de zoon overgedragen. Ten aanzien van één perceel met opstal en toebehoren bedingen de ouders een voorkeursrecht van koop. Dit voorkeursrecht houdt in dat wanneer de zoon dit perceel wil gaan verkopen, de ouders het eerste recht hebben om dit perceel te kopen.
In dit geval tegen dezelfde prijs als de prijs die de zoon bij de bedrijfsoverdracht hiervoor heeft betaald. Na een aantal jaren maken de ouders gebruik van de mogelijkheid om het perceel te kopen. Om het perceel vervolgens direct met een winst van 331.490 euro door te verkopen. Voorafgaand aan de terugkoop hebben de ouders advies ingewonnen bij hun adviseur.
Belaste verkoopopbrengst
Over de belastbaarheid van de door de ouders behaalde winst ontstaat een discussie met de belastinginspecteur. Nadat is vastgesteld dat de winst inderdaad belast is, wordt met de belastinginspecteur afgesproken dat vader een lijfrenteverzekering bij een levensverzekeringsmaatschappij bedingt ter grootte van het bedrag van de belaste winst. Hierdoor wordt de belastingaanslag verminderd tot nihil.
Aansprakelijkheid
De volgende actie van de ouders is dat zij de adviseur aansprakelijk stellen voor de door hen geleden schade in verband met vermeende onjuiste advisering van de adviseur. Dit mondt uit in een procedure. Eerst bij de rechtbank en vervolgens in hoger beroep bij het gerechtshof. De ouders verwijten de adviseur dat hij hen niet heeft geadviseerd dat indien gebruik wordt gemaakt van het voorkeursrecht tot koop, het behaalde transactieresultaat belast is en voorts dat de adviseur hen ten onrechte ook niet heeft geïnformeerd en geadviseerd over de mogelijkheid van het bedingen van een stakingslijfrente en de voor de zoon beschikbare mogelijkheid van het vormen van een herinvesteringsreserve. De ouders zouden anders mogelijk hebben afgezien van de uitoefening van het voorkeursrecht.
Erkenning
In de procedure heeft de adviseur erkend dat zij had moeten mededelen dat de verkoopwinst bij de ouders belast zou worden en dat er de mogelijkheid bestaat om de belastingheffing uit te stellen door het bedingen van een stakingslijf-rente. Daardoor staat vast dat de adviseur de ouders niet volledig heeft geadviseerd en dus is tekort geschoten in de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Daarmee is echter niet gezegd dat de ouders anders zouden hebben gehandeld wanneer de adviseur hen wel correct zou hebben geïnformeerd over de fiscale gevolgen van de uitoefening van hun voorkeursrecht. Of er schade is hangt af van de beantwoording van de moeilijke ‘wat alsdan vraag’. Deze vraag gaat in een afzonderlijke procedure worden beantwoord. Maar niet elke fout leidt tot schade.
Tekst: Erik Marcus – Remie Fiscaal Juridisch Adviesbureau
